L’esercizio dell’autotutela spontanea in materia di aggiudicazione per rifiuto di stipula del contratto da parte dell’aggiudicatario, nelle righe togate acquisisce un accento dalle tinte assai più larghe rispetto al dato positivo espresso dalla l. 241/90.

Emblematica in questo senso una recente pronuncia del Tar Lazio Sez. V, che con sentenza n. 928/2024 del 19 gennaio 2024, prendendo posizione sull’impugnazione di provvedimento di revoca di aggiudicazione di una gara d’appalto, ha ricordato con un obiter dictum la consolidata giurisprudenza secondo cui “negli appalti pubblici non è precluso all’amministrazione di revocare l’aggiudicazione in presenza di un interesse pubblico individuato in concreto, del quale si è dato atto nella motivazione del provvedimento di autotutela, alla stregua dei principi generali dell’ordinamento giuridico, i quali, oltre che espressamente codificati dall’art. 21 quinquies della l. n. 241/1990, trovano fondamento negli stessi principi costituzionali predicati dall’art. 97 Cost., ai quali deve ispirarsi l’azione amministrativa”.

In maniera ancor più icastica e sviluppando questa presa di posizione, si è rilevato come l’esercizio di detto potere “non è subordinato al ricorrere di ipotesi tipiche, tassativamente predeterminate dal legislatore, ma è rimesso alla valutazione ampiamente discrezionale dell’amministrazione” (così in particolare, Cons. Stato, Sez. V, 7 febbraio 2022, n. 833).

La particolare latitudine del giudice amministrativo nella diagnosi del potere di revoca

La fattispecie concreta sottoposta all’esame del giudice amministrativo, trova il proprio epicentro nella diagnosi sulla legittimità del contenuto del provvedimento di revoca dell’aggiudicazione.

Ora, anzitutto nella decisione in esame si prende atto di come l’interesse della ricorrente non debba essere ravvisato nella conferma dell’aggiudicatezza della gara, quanto piuttosto nell’evitare le conseguenze pregiudizievoli che dalla revoca derivano, quali in particolare l’escussione della fideiussione e la segnalazione della ricorrente all’Autorità Garante ANAC.

Considerando come il ricorso sia originato dalla volontà espressa dalla ricorrente di rinunciare all’esecuzione dei lavori, ne viene fatto derivare come l’oggetto del giudizio debba essere circoscritto alla legittimità della revoca disposta dalla stazione appaltante, non involgendo, invece, se non sotto eventuali profili di accertamento di profili di responsabilità in capo all’una od all’altra parte, l’esito del procedimento amministrativo posto alla base della controversia.

Pertanto, in vista del sopravvenuto interesse pubblico al venir meno del provvedimento inopportuno, viene affermato il principio in base al quale nelle gare pubbliche è legittima la revoca dell’aggiudicazione dell’appalto disposta dalla stazione appaltante a seguito del rifiuto, da parte dell’aggiudicatario, di stipulare il relativo contratto di appalto, quant’anche il termine per la stipula del contratto sia scaduto.

In questo modo, pertanto, viene confermato un orientamento consolidato a mente del quale l’ “infruttuoso decorso del termine di cui all’art. 32, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016 previsto per la sottoscrizione del contratto di appalto non preclude affatto la possibilità di stipularlo, stante la natura meramente ordinatoria dello stesso (ex  multis Cons. Stato, Sez. V, 14 luglio 2022, n. 5991).

L’assunto trova vieppiù conferma se soltanto si ha modo di riflettere come, in merito all’obbligo di sottoscrizione del contratto entro il termine di 60 giorni previsto dalla legge, l’art. 32 del Codice dei Contratti risulta posto a tutela dell’aggiudicatario, che deve poter calcolare ed attuare le scelte imprenditoriali entro tempi certi.

Ne segue il postulato in base al quale, di fronte all’inerzia dell’amministrazione che si sottrae all’obbligo di stipulare il contratto, l’operatore economico ha di fronte a sé due opzioni e cioè: svincolarsi dalla propria offerta, oppure, in alternativa proporre azione avverso il silenzio, di cui agli artt. 31 e 117 del d.lgs. n. 104/2010 al fine di ottenere la condanna dell’amministrazione pubblica a provvedere.

Si tratta in entrambi i casi di vicende il cui presupposto legittimante è l’inerzia dell’amministrazione ed in quanto tali presupponenti un contengo omissivo da parte dell’ente pubblico; nella loro essenza esse pertanto configurano una fattispecie strutturalmente diversa dal contegno assunto da una delle parti (aggiudicataria), pretendendo dopo l’aggiudicazione della gara di stipulare un contratto diverso rispetto a quello scaturito dalla procedura ad evidenza pubblica.

L’assunto trova ulteriori conferme ed anzi si avvalora quando la parte aggiudicataria, ponendo in essere un lungo carteggio con la parte committente, ha manifestato inequivocabilmente la volontà di stipulare in contratto conforme alle richieste dell’operatore economico.

Il principio stabilito dall’art. 32 comma 8 del Codice dei contratti (il quale stabilisce che il contratto è stipulato entro 60 giorni dall’aggiudicazione definitiva, salvo diversi termini o differimenti concordati per garantire la sollecita esecuzione e che decorso tale termine, l’aggiudicatario può svincolarsi dalla propria offerta od intimare alla stazione appaltante la stipula), risulta una disposizione che si applica quando il contratto che l’amministrazione rifiuta di stipulare è quello scaturito dalla procedura di gara, non quello che l’operatore economico pretende di stipulare dopo le modifiche cui aspira.

Ne deriva il principio di diritto in base al quale la manifestazione di volontà di addivenire alla stipula con condizioni contrattuali frutto di rinegoziazione tra le parti, risulta del tutto incompatibile con quella di sciogliersi dal vincolo contrattuale.

Non solo, ma a prescindere dall’imputazione della mancata conclusione del contratto all’una od all’altra parte contrattuale, la giurisprudenza risulta consolidata nel senso di ritenere che negli appalti pubblici non risulta precluso all’amministrazione di revocare l’aggiudicazione in presenza di un interesse pubblico individuato in concreto, del quale si è dato atto nella motivazione del provvedimento di autotutela, alla stregua dei principi generali dell’ordinamento giuridico che, oltre ad una ricezione generale nell’art. 21 quinquies della l. 241/1990, trovano fondamento all’interno degli stessi principi costituzionali predicati dalla norma base di cui all’art. 97 Cost.

In conclusione, e soprattutto alla luce della recente pronuncia del Tar, il rifiuto di stipulare il contratto a seguito di aggiudicazione di gara pubblica costituisce un fatto idoneo a giustificare la revoca dell’aggiudicazione (per ulteriori precedenti conformi cfr. Cons. Stato, Sez V, 22 agosto 2019, n. 5780), non essendo infatti previste dalla legge le ipotesi tassative dove tale potere possa essere esercitato, ritenendosi l’Amministrazione libera di valutare e rivalutare la convenienza dell’operazione contrattuale alla luce degli interessi pubblici perseguiti.

Infine la revoca, laddove l’amministrazione ne ravvisi una causa nella condotta dell’operatore economico, può legittimare anche l’escussione della garanzia fideiussoria suscettibile di essere disposta qualora non si proceda alla stipula del contratto per fatto imputabile all’aggiudicatario.

Nelle procedure di gara, la fase successiva all’aggiudicazione può generare profili di rischio rilevanti tanto per le stazioni appaltanti quanto per gli operatori economici.
Il rifiuto di stipulare il contratto, la richiesta di modifiche alle condizioni di gara, l’eventuale revoca dell’aggiudicazione, l’escussione della garanzia fideiussoria e la segnalazione ad ANAC richiedono una valutazione giuridica tempestiva e strategica.

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