Pratiche di Manipolazione del mercato

Introduzione

I consumatori hanno il diritto di aspettarsi i vantaggi di una concorrenza libera e aperta, avere cioè i migliori beni e servizi ai prezzi più bassi. Le organizzazioni pubbliche e private spesso si affidano a una procedura di gara per raggiungere questo scopo.

Il processo competitivo funziona, tuttavia, solo quando i concorrenti fissano i prezzi in modo onesto e indipendente. Quando i concorrenti colludono, i prezzi vengono gonfiati e il cliente viene imbrogliato. La fissazione dei prezzi, la manipolazione delle offerte e altre forme di collusione sono illegali e sono soggette a procedimenti penali e a provvedimenti sanzionatori da parte dell’Autorità antitrust (l’AGCM, Autorità Garante della Concorrenza e de Mercato).

Negli anni, l’AGCM ha perseguito con successo collusioni a livelli locali, regionali ma anche nazionali che riguardano l'edilizia, i prodotti agricoli, l'industria manifatturiera, i servizi, i prodotti di consumo e molti altri settori della nostra economia.

Forme di collusione

La maggior parte dei procedimenti antitrust, non solo a carattere penale, riguardano la fissazione dei prezzi, la manipolazione delle offerte (turbata libertà degli incanti, artt. 353 e 353 bis, c.p., anche detta turbativa d’asta; in inglese bid-rigging), la divisione del mercato (schemi di allocazione). Ciascuna di queste forme di collusione può essere perseguita penalmente. A volte, per dimostrare la sussistenza di tali condotte illecite, non è necessario dimostrare che i cospiratori hanno stipulato un accordo formale scritto o esplicito. La fissazione dei prezzi, la manipolazione delle offerte e altri accordi collusivi possono essere stabiliti sia con prove dirette, come la testimonianza di un partecipante, sia con prove indiziarie, come ad esempio modelli di offerta sospetti, rapporti di viaggio e di spesa, registrazioni telefoniche e registrazioni in agenda.

Fissazione del prezzo

La fissazione dei prezzi è un accordo tra concorrenti per aumentare, fissare o mantenere il prezzo al quale vengono venduti i loro beni o servizi. Non è necessario che i concorrenti accettino di applicare esattamente lo stesso prezzo, o che ogni concorrente in un determinato settore si unisca alla cospirazione. La fissazione dei prezzi può assumere molte forme, e qualsiasi accordo che limiti la concorrenza sui prezzi viola la legge. Altri esempi di accordi di fissazione dei prezzi includono quelli volti a:

• Stabilire o rispettare gli sconti sui prezzi.
• Mantenere i prezzi fermi.
• Eliminare o ridurre gli sconti.
• Adottare una formula standard per il calcolo dei prezzi.
• Mantenere determinate differenze di prezzo tra diversi tipi, dimensioni o quantità di prodotti.
• Aderire ad una tariffa minima o ad un programma di prezzi.
• Fissare le condizioni di credito.
• Non pubblicizzare i prezzi.

In molti casi, i partecipanti a una cospirazione per la fissazione dei prezzi stabiliscono anche un qualche tipo di meccanismo di polizia per assicurarsi che tutti aderiscano all'accordo.

Turbativa d’asta (Bid Rigging)

La manipolazione delle offerte è il modo in cui i concorrenti cospiratori aumentano effettivamente i prezzi quando gli acquirenti - spesso statali o delle amministrazioni locali - acquistano beni o servizi sollecitando offerte concorrenti.

Essenzialmente, i concorrenti si accordano in anticipo su chi presenterà l'offerta vincente su un contratto che verrà affidato attraverso la procedura di gara. Come per la fissazione dei prezzi, non è necessario che tutti gli offerenti partecipino alla cospirazione.

Anche il bid-rigging assume molte forme, ma le cospirazioni di bid-rigging di solito rientrano in una o più delle seguenti categorie.

Soppressione delle offerte. Negli schemi di soppressione delle offerte, uno o più concorrenti che altrimenti sarebbero tenuti a fare un'offerta, o che hanno già fatto un'offerta in precedenza, accettano di astenersi dal fare un'offerta o ritirano un'offerta precedentemente presentata, in modo che l'offerta del concorrente vincitore designato venga accettata.

Offerta complementare. L'offerta complementare (nota anche come offerta "di copertura" o "di cortesia") si verifica quando alcuni concorrenti accettano di presentare offerte troppo alte per essere accettate o contenere condizioni speciali che non saranno accettabili per l'acquirente. Tali offerte non sono intese a garantire l'accettazione dell'acquirente, ma sono semplicemente concepite per dare l'apparenza di una vera e propria offerta competitiva. Gli schemi di offerte complementari sono le forme più frequenti di manipolazione delle offerte, e defraudano gli acquirenti creando l'apparenza di una concorrenza per nascondere prezzi segretamente gonfiati.

Rotazione dell'offerta. Negli schemi di rotazione delle offerte, tutti i cospiratori presentano le offerte, ma a turno se le aggiudicano gli offerenti più bassi. I termini della rotazione possono variare; ad esempio, i concorrenti possono fare a turno sui contratti in base alla dimensione del contratto, assegnando importi uguali a ciascun cospiratore o assegnando volumi che corrispondono alla dimensione di ciascuna società cospiratrice.

Subappalto: Gli accordi di subappalto fanno spesso parte di un sistema di manipolazione delle offerte. I concorrenti che accettano di non fare offerte o di presentare un'offerta perdente ricevono spesso subappalti o contratti di fornitura in cambio dell'aggiudicatario dell'offerta più bassa. In alcuni schemi, un offerente basso accetta di ritirare la propria offerta a favore del successivo offerente basso in cambio di un subappalto lucrativo che divide tra loro il prezzo più alto ottenuto illegalmente.

Quasi tutte le forme di manipolazione delle offerte hanno una cosa in comune: un accordo tra alcuni o tutti gli offerenti che predetermina l'offerente vincente e limita o elimina la concorrenza tra i venditori cospiratori.

Spartizione del Mercato

La spartizione del mercato o gli schemi di ripartizione sono accordi in cui i concorrenti si dividono i mercati tra loro. In tali schemi, le imprese concorrenti si ripartiscono tra loro clienti o tipi di clienti, prodotti o territori specifici. Ad esempio, un concorrente sarà autorizzato a vendere a determinati committenti o tipi di committenti o a presentare offerte per committenti assegnatigli. In cambio, egli non potrà vendere a, o fare offerte per contratti relativi a, committenti assegnati agli altri concorrenti. In altri schemi, i concorrenti accettano di vendere solo a committenti in determinate aree geografiche e si rifiutano di vendere a, o di quotare intenzionalmente, prezzi elevati a committenti in aree geografiche assegnate a società complici.

Rilevazione delle forme di collusione

La manipolazione delle offerte, la fissazione dei prezzi e altre collusioni possono essere molto difficili da individuare. Gli accordi collusivi vengono solitamente raggiunti in segreto, e solo i partecipanti sono a conoscenza dello schema. Tuttavia, i sospetti possono essere suscitati da modelli di offerta o prezzi insoliti o da qualcosa che un fornitore dice o fa.

Offerta o modello di prezzo

Alcuni modelli di comportamento in materia di offerte o di prezzi sembrano in contrasto con un mercato competitivo e suggeriscono la possibilità di una collusione:

Offerte

• La stessa azienda vince sempre un determinato appalto. Questo può essere più sospetto se una o più aziende presentano continuamente offerte non riuscite.
• Gli stessi fornitori presentano le offerte e ogni azienda, a turno, sembra essere l'offerente vincente.
• Alcune offerte sono molto più alte dei listini prezzi pubblicati, delle precedenti offerte delle stesse aziende o delle stime dei costi di ingegneria.
• Pochi concorrenti presentano offerte.
• Una società sembra presentare offerte sostanzialmente più alte su alcune offerte rispetto ad altre, senza differenze di costo apparenti che ne spieghino la disparità.
• I prezzi delle offerte scendono ogni volta che un nuovo o poco frequente offerente presenta un'offerta.
• Un offerente vincente subappalta il lavoro ai concorrenti che hanno presentato offerte non riuscite sullo stesso progetto.
• Un'azienda ritira la sua offerta vincente e successivamente viene subappaltata dal nuovo appaltatore vincitore.

Prezzi

• Prezzi identici possono indicare una cospirazione per la fissazione dei prezzi, soprattutto quando:

• I prezzi rimangono identici per lunghi periodi di tempo.
• In precedenza i prezzi erano diversi.
• Gli aumenti dei prezzi non sembrano essere sostenuti da un aumento dei costi.

• Gli sconti vengono eliminati, soprattutto in un mercato in cui storicamente venivano concessi sconti.
• I fornitori applicano prezzi più alti ai clienti locali rispetto ai clienti lontani. Ciò può indicare che i prezzi locali sono fissi.

Dichiarazioni o comportamenti sospetti

Mentre i venditori che colludono cercano di mantenere segreti i loro accordi, occasionali mancanze di attenzione possono essere un suggerimento di collusione, come le seguenti:

• Le proposte o i moduli di offerta presentati da diversi fornitori contengono irregolarità (come calcoli identici o errori di ortografia) o una scrittura, un carattere o una cancellazione simile. Ciò può indicare che l'offerente designato a basso prezzo può aver preparato una parte o la totalità dell'offerta del venditore perdente.
• I documenti di offerta o di prezzo contengono correzioni o altre modifiche fisiche che indicano variazioni di prezzo dell'ultimo minuto.

• Un'azienda richiede un pacchetto di offerte per sé stessa e per un concorrente o presenta sia le proprie offerte che quelle di un altro.
• Una società presenta un'offerta quando non è in grado di eseguire con successo il contratto (probabilmente un'offerta complementare).
• Una società porta offerte multiple all'apertura di un'offerta e presenta la propria offerta solo dopo aver determinato (o cercato di determinare) chi altro sta facendo un'offerta.
• Un offerente o un venditore fa:

- Qualsiasi riferimento a programmi di prezzi di settore o di associazione.

- Qualsiasi dichiarazione che indichi la conoscenza anticipata (non pubblica) dei prezzi dei concorrenti.

- Dichiarazioni secondo cui un determinato cliente o contratto "appartiene" a un determinato fornitore.

- Dichiarazioni che un'offerta era una "cortesia", "complementare", "gettone" o "copertura".

- Qualsiasi dichiarazione che indichi che i fornitori hanno discusso i prezzi tra loro o hanno raggiunto un'intesa sui prezzi.

Attenzione agli indicatori di collusione

Anche se questi indicatori possono suscitare il sospetto di collusione, non sono una prova di collusione. Ad esempio, le offerte che arrivano ben al di sopra della stima possono indicare una collusione o semplicemente una stima errata. Inoltre, un offerente può legittimamente presentare un'offerta intenzionalmente alta che non pensa possa avere successo per motivi di business indipendenti, come ad esempio essere troppo occupato per gestire il lavoro, ma che vuole rimanere nella lista degli offerenti. Solo quando un'azienda presenta un'offerta intenzionalmente alta a causa di un accordo con un concorrente, esiste una violazione delle norme (antitrust e penali). Pertanto, gli indicatori di collusione richiedono semplicemente ulteriori indagini per determinare se la collusione esiste o se c'è una spiegazione innocente per gli eventi in questione.

Condizioni favorevoli alla collusione

Mentre la collusione può verificarsi in quasi tutti i settori industriali, è più probabile che si verifichi in alcuni settori piuttosto che in altri. Un indicatore di collusione può essere più significativo quando le condizioni dell'industria sono già favorevoli alla collusione. Ad esempio:

• La collusione è più probabile che si verifichi se ci sono pochi venditori. Minore è il numero di venditori, più facile è per loro riunirsi e concordare prezzi, offerte, clienti o territori. La collusione può anche verificarsi quando il numero di aziende è abbastanza grande, ma c'è un piccolo gruppo di venditori importanti e il resto sono venditori "marginali" che controllano solo una piccola parte del mercato.
• La probabilità di collusione aumenta se altri prodotti non possono essere facilmente sostituiti al prodotto in questione o se esistono specifiche restrittive per il prodotto in questione.
• Quanto più un prodotto è standardizzato, tanto più facile è per le imprese concorrenti raggiungere un accordo su una struttura comune dei prezzi. È molto più difficile trovare un accordo su altre forme di concorrenza, come il design, le caratteristiche, la qualità o il servizio.
• Gli acquisti ripetitivi possono aumentare le possibilità di collusione, in quanto i venditori possono acquisire familiarità con altri offerenti e i contratti futuri offrono l'opportunità ai concorrenti di condividere l'opera.
• La collusione è più probabile se i concorrenti si conoscono bene attraverso i legami sociali, le associazioni di categoria, i contatti commerciali legittimi o il trasferimento di posti di lavoro da un'azienda all'altra.
• Gli offerenti che si riuniscono nello stesso edificio o nella stessa città per presentare le loro offerte hanno una facile opportunità per le comunicazioni dell'ultimo minuto.

Possibili rimedi

Le pubbliche amministrazioni possono adottare diversi provvedimenti per promuovere una concorrenza più leale ed efficace e ridurre così il rischio di turbativa negli appalti pubblici. Esse dovrebbero valutare la possibilità di adottare le misure elencate qui di seguito.

• Acquisire informazioni prima di definire la procedura di aggiudicazione. La raccolta di informazioni riguardo alla gamma di prodotti e/o servizi disponibili sul mercato per soddisfare le esigenze del committente e riguardo ai potenziali fornitori degli stessi può costituire il presupposto migliore per la definizione di una procedura di aggiudicazione che consenta di ottenere il migliore rapporto qualità/prezzo.
• Definire le procedure di aggiudicazione delle gare in modo da rendere massima la partecipazione potenziale di offerenti in reale concorrenza tra di loro. La partecipazione a una gara può ad esempio essere agevolata se gli incaricati preposti alla formazione del bando di gara ne riducono i costi, stabiliscono requisiti che non limitino irragionevolmente la concorrenza, consentono alle imprese di altre regioni o paesi di presentare offerte o individuano modalità che incentivino le imprese di minori dimensioni a partecipare anche se non in grado di presentare offerte per l’intero appalto.
• Stabilire requisiti chiari ma non prevedibili. Il capitolato/mandato andrebbe definito in modo imparziale, chiaro e articolato ma non discriminatorio, e dovrebbe concentrarsi sui requisiti funzionali, vale a dire più sugli obiettivi che sui mezzi per conseguirli.
• Definire la procedura di aggiudicazione in modo da ridurre efficacemente le comunicazioni tra i partecipanti.
• Attenta selezione dei criteri di valutazione e aggiudicazione dell’appalto. È importante adoperarsi affinché i criteri qualitativi di selezione e aggiudicazione siano scelti in modo da non scoraggiare inutilmente i potenziali partecipanti credibili, comprese le PMI.
• Sensibilizzare e istruire il proprio personale sui rischi di turbativa d’asta