Supply Chain e controversie causate dal Covid-19: le Hague Rules

Introduzione

Le misure di blocco introdotte sulla scia della pandemia COVID-19, volte a contenere la diffusione del contagio, hanno imposto una serrata senza precedenti alle supply chains globali.

Tali rallentamenti, in alcuni casi possono comportare il diritto al risarcimento del danno per cause di forza maggiore e, addirittura, intaccare diritti umani sfociando nelle cosiddette “business and human rights disputes”.

Le sedi convenzionali atte a dirimere le controversie, come ad esempio l’arbitrato oppure i processi di risoluzione consensuale, non sempre sono confacenti alle esigenze poste alla base delle controversie commerciali e sui diritti umani.

Anche nei tribunali nazionali, le violazioni dei diritti umani, inserite in rivendicazioni commerciali, sono trattate come illeciti o semplici violazioni del contratto piuttosto che come autonome cause di azione giudiziale.

Analogo epilogo si rintraccia negli arbitrati commerciali in cui, a causa dello stesso accordo arbitrale intercorso fra le parti, il giudizio sulle questioni inerenti le conseguenze negative delle attività commerciali in tema di diritti risulta fortemente limitato.

Le previsioni delle “Hague Rules on Business and Human Rights Arbitration”

Le regole propongono, in modo specifico per tali tipologie di arbitrato, delle procedure volte a cogliere gli impatti negativi delle attività commerciali sui diritti umani; non a caso vengono considerate delle milestones in quanto esemplificative dello sforzo approntato per stabilire un meccanismo di risoluzione delle controversie che soddisfi i precetti contenuti nei Pilastri II e III dei Principi Guida delle Nazioni Unite.

Le origini delle previsioni delle Nazioni Unite si rintracciano nelle Regole Arbitrali dell’UNCITRAL del 2013, comunemente adottate dalle parti per la risoluzione delle controversie commerciali.

Tuttavia, i lodi emersi, in linea con quanto previsto nelle regole, sono ordinariamente esecutivi ai sensi della Convenzione di New York e intervengono, modificandole, sulle Regole Arbitrali previste dall’UNCITRAL.

Tra le modifiche più rilevanti si menzionano:

• Parti: è concessa la partecipazione al procedimento a Stati, imprese statali, enti commerciali, organizzazioni internazionali, sindacati e persone fisiche.
• L’ampia gamma di soggetti legittimati a partecipare consente l’applicazione della normativa B2B per la risoluzione delle controversie.
• Controversie rilevanti (art. 1): le Hague Rules non prevedono le definizioni di “business” e di “diritti umani”, poiché il comitato di redazione del Regolamento ha osservato che prevedere una definizione possa limitarne una loro applicazione al solo oggetto o contesto di fatto di una particolare controversia.
• Il paragrafo 1 dell’art.1 stabilisce infatti che le regole previste dalle Nazioni Unite sono applicabili a tutte le controversie che le parti di un accordo arbitrale abbiano concordato di risolvere.
• Risoluzione flessibile (art. 1): al paragrafo 6 dell’art. 1 si stabilisce che le parti possono risolvere la loro controversia con il mezzo più adatto alle loro esigenze, potendo quindi alternativamente usufruire di negoziazione, conciliazione, mediazione, facilitazione o di altri meccanismi di composizione collaborativa, soluzioni, queste, concordabili anche a seguito dell’avvio di un procedimento arbitrale.
• Nomina degli arbitri (art. 11): data la particolare natura delle controversie commerciali e in materia di diritti umani, l’art. 11, paragrafo 1, lettera c), stabilisce che il presidente o l’arbitro unico debbano possedere adeguate competenze in riferimento alla specifica controversia e soprattutto debbano essere imparziali.
• Le regole prevedono anche un codice di condotta separato che comprende doveri etici generali e requisiti di divulgazione e deriva da best practice proprie dell’arbitrato internazionale.
• Legge applicabile (art. 46): l’art. 46, paragrafo 4, stabilisce che, in aggiunta ai termini degli accordi sottostanti e alla legge applicabile scelta dalle parti, i tribunali devono tener conto di qualsiasi uso dell’applicazione commerciale alla transazione, compresi gli strumenti commerciali e le norme sui diritti umani che sono diventati usi commerciali.
• Trasparenza (artt. 38-43): in considerazione dell’interesse pubblico sotteso alla risoluzione di controversie in materia commerciale e di diritti umani, le Hague Rules prevedono una serie di precetti sulla trasparenza, sulla pubblicazione dei documenti e sulla natura pubblica delle udienze.
• Tuttavia, tali regole non sono vincolanti per i Tribunali, rimessi al discrezionale bilanciamento di interessi tra l’equa risoluzione del procedimento, la sicurezza e la privacy dei partecipanti, da un lato, e l’applicazione delle suddette regole dall’altro.
• In riferimento alle controversie B2B, le regole prevedono prescrizioni differenziate volte a fornire maggiore tutela in ordine a informazioni riservate, protette e commercialmente sensibili.
• Costi (artt. 51-54): le regole predisposte consentono ai tribunali di abbassare le barriere finanziarie e di andare incontro alle limitate capacità economiche delle parti.
• Sono previste diverse misure, tra le quali: la sorveglianza e il controllo dei costi (art. 52), la flessibilità rispetto ai depositi per consentire alle parti di contribuire con importi diversi in funzione dei loro mezzi finanziari (art. 54).
• Non esaurimento e ADR (art. 56): a differenza di quanto previsto per altri forum sui diritti umani, le Hague Rules non richiedono, ai fini della loro applicazione e utilizzo, che le parti abbiano già esperito i tradizionali rimedi nazionali.
• Al contrario, prevedono che le parti possano risolvere le proprie controversie attraverso la mediazione o altre forme di composizione collaborativa.
• La ratio delle Alternative Dispute Resolution risiede proprio nella possibilità, concessa alle parti, di utilizzare le Regole parallelamente alle procedure di risoluzione precedentemente concordate.

I Supply chain agreements in vigore tra le parti conterranno clausole di risoluzione che regolano le modalità e il foro presso il quale depositare le istanze di risarcimento del danno derivante dall’accordo stesso.

Tuttavia, nella misura in cui tali clausole non siano soddisfacenti per gli interessi delle parti coinvolte nella controversia, le stesse avranno la possibilità di modificarle e adeguarle alle regole arbitrali applicabili; a tal fine, infatti, le Nazioni Unite hanno predisposto dei modelli di riferimento in base agli specifici interessi che le parti intendono tutelare.

Le Hague Rules rappresentano, quindi, un valido mezzo per risolvere le controversie commerciali e sui diritti umani derivanti dalla pandemia.