La centralità della rete nella società e nell’economia contemporanea, unitamente allo sviluppo delle tecnologie informatiche, ha permesso l’emersione del c.d. copyright trolling, ossia pratiche legali di non limpida legittimità, che si pongono a confine tra legittima tutela dei diritti di proprietà intellettuale e pratiche commerciali scorrette.

Questo fenomeno consiste, essenzialmente, nell’invio da parte di società o studi legali specializzati di richieste di risarcimento danni ad imprese terze per aver queste utilizzato immagini digitali sui propri siti web in violazione dei diritti di proprietà intellettuale del soggetto assistito.

L’aspetto critico di queste richieste risarcitorie risiede nelle modalità con cui vengono svolte.ù

Copyright Trolling: come avviene

Pur a fronte di una casistica eterogenea, di regola, queste società inviano e-mail affermando l’avvenuta violazione dei diritti IP da parte del destinatario e, per essa, chiedono un risarcimento relativamente alto, con intimazione che, in caso di mancato pagamento, si procederà per vie legali (alternativa di cui il mittente sottolinea la maggior onerosità, sicché il pagamento del risarcimento addotto appare per l’impresa “bersaglio” certamente più economica).

Queste richieste di risarcimento, però, non indicano sempre le immagini rispetto alle quali sono stati violati i diritti IP, né gli stessi identificativi del diritto in parola, ovvero i criteri di determinazione del danno.

Troll copyright: cosa dice la legge

Come rilevato dal Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) nel provvedimento n. 30304/2022, queste pratiche sono passibili di censura ove l’affermata tutela del copyright è, in realtà, finalizzata a creare contenziosi strumentali a lucrare dalle richieste di risarcimento. La torsione della ratio della tutela verso il mero fine lucrativo da risarcimento configurerebbe, cioè, abuso dei diritti IP.

Detto diversamente, innanzi a simili contestazioni, non è sempre esclusa la fondatezza della pretesa in punto di violazione del copyright. Tuttavia, ove l’azione di tutela del diritto d’autore si trova ad essere essenzialmente finalizzata ad arricchire l’autore e il troll attraverso il risarcimento (sproporzionato) e non a proteggere l’opera in sé, allora l’esercizio del diritto si tramuta in abuso (principio sancito recentemente dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea con la sentenza C-597/2019).

Più precisamente, per le modalità con cui è svolto, il copyright trolling può essere qualificato come pratica commerciale scorretta e aggressiva ai sensi degli artt. 20 e 24 del Codice del Consumo, definibile come “contraria alla diligenza professionale, […] falsa o idonea a falsare in misura apprezzabile il comportamento economico, in relazione al prodotto, del consumatore medio” e “idonea a limitare considerevolmente la libertà di scelta o di comportamento del consumatore medio”, indicendolo ad assumere una decisione che, altrimenti, non avrebbe altrimenti preso.

Con il provvedimento succitato, il Garante ha avuto modo di precisare le circostanze che fungono da indicatori della scorrettezza e aggressività della pratica. Ripetendo brevemente quanto poc’anzi esposto, un primo elemento segnalante la scorrettezza della pratica si rinviene, come si è visto, nella misura eccessiva del risarcimento chiesto rispetto alla violazione affermata. Di regola, della liquidazione del danno non sono resi espliciti i criteri applicati per la sua determinazione rispetto al caso di specie.

A ciò si lega un secondo elemento critico, ossia il carattere massivo e generalizzato della richiesta. Infatti, posta a monte una ricerca automatizzata delle violazioni del copyright attraverso sistemi digitali, le successive richieste di risarcimento vengono inviate alle imprese secondo modalità standardizzate e massive.

Viene, dunque, affermato un pregiudizio la cui liquidazione non è effettivamente calibrata sul caso concreto, ma è appunto una determinazione generalizzata e appositamente eccessiva.

La sproporzione del risarcimento rispetto al reale danno subito è, infatti, direttamente finalizzata ad ottenere un guadagno non già dall’uso dell’opera protetta, ma dalla conclusione di onerose transazioni per la violazione del copyright.

La richiesta di risarcimento di misura eccessiva è, inoltre, corredata dall’intimazione di possibili azioni legali nel caso di mancato adempimento. Ciò che determina la scorrettezza dell’intimazione in parola – di per sé aspetto ordinario nelle pratiche legali, come ad esempio le diffide ad adempiere – sono, secondo il Garante, i toni aggressivi ed intimidatori delle stesse, idonei cioè a far nascere nel destinatario paura e ansia verso insostenibili costi legali dell’eventuale azione del danneggiato.

Ciò che determinerebbe la scorrettezza della pratica, dunque, è la diretta intenzione della comunicazione ad indurre i destinatari ad aderire alla richiesta per timore dei maggiori costi giudiziari paventati. Nel giudizio del Garante, simili pratiche sono contrarie a diligenza professionale perché idonee a condizionare la libertà di scelta del destinatario, sancendone, dunque, la scorrettezza.

Ulteriore indice di scorrettezza della pratica è l’assenza nella e-mail di contestazione della prova della titolarità del diritto ovvero della proteggibilità delle immagini ai sensi della disciplina di tutela del diritto d’autore.

Come agire di fronte al copyright trolling

Per cautelarsi innanzi a simili pratiche, è innanzitutto necessario capire, dunque, se le immagini contestate sono effettivamente coperte da diritto d’autore.

Secondo l’art 2 della legge sul diritto d’autore (l. 22 aprile 1941, n. 633) sono, infatti, escluse dalla tutela le mere fotografie, diverse dalle opere fotografiche per l’assenza della componente autorale (le fotografie semplici sarebbero, cioè, mere riproduzioni della realtà, prive di quella componente di personalità tipica dell’opera autorale). In questo senso, può essere indicativo dell’autorialità dell’immagine l’indicazione dell’autore e la data dello scatto.

Si noti, inoltre, che l’onere di provare la titolarità dell’opera e la congruità delle richieste spetta a chi avanza la pretesa risarcitoria.

Va, infine, precisato che, qualora il destinatario di queste pratiche dovesse essere un consumatore ai sensi della disciplina del Codice del Consumo (in cui vi rientrano le microimprese ai fini della tutela da pratiche commerciali scorrette), questi potrà avvalersi delle tutele amministrative del Garante, volte non solo a rimuovere gli effetti della pratica scorretta, ma anche ad inibire e sanzionare le attività dei troll.

Salvo l’ipotesi in cui il destinatario della pratica non possa essere qualificato come “consumatore”, rimangono applicabili gli strumenti ordinari di tutela, che non escludono l’avvio di un giudizio, il che genera per questo particolare tipo di pratiche una netta sproporzione di tutela tra possibili “vittime” a seconda della loro qualificazione o meno come consumatore.

Sotto questo profilo, può risultare interessante l’esempio statunitense che prevede, in particolare, due diversi canali di tutela. Il primo è offerto dall’art. 512 del Digital Millennium Copyright Act con il quale si introduce la responsabilità per danno da falsa notificazione di violazione del copyright.

Un secondo canale di contrasto al copyright trolling si rinviene nell’istituzione di un tribunale specializzato nella risoluzione delle controversie sul diritto d’autore di ammontare ridotto (istituito con il Copyright Alternative in Small Claims Enforcement Act del 2019, c.d. CASE Act).

Concludendo, il fenomeno del copyright trolling risulta essere particolarmente insidioso per la sua capacità di collocarsi sul confine tra “lecito” e “illecito”, tra tutela del diritto d’autore e abuso dello stesso per meri fini lucrativi.

Sicché, in via di principio, pur quando si è effettivamente innanzi ad una violazione del copyright, il discrimine tra partica lecita e pratica scorretta scorre lungo il canale della proporzionalità delle richieste risarcitorie, aspetto, questo sempre sindacabile innanzi ad un’autorità giudiziaria.