La materia del diritto antitrust ha subito più che mai la profonda influenza del diritto comunitario, soprattutto con un riferimento alle regole del riparto casistico in materia di rifiuto a contrarre al fine di applicarle ai mercati digitali.

Ad eruendam veritatem giova premettere i termini della questione da cui hanno preso le mosse più di cinquant’anni fa gli organi della Comunità (Commissione e Consiglio dei Ministri).

Il Trattato, com’è noto, intende garantire la libera circolazione delle merci, la libera prestazione dei servizi e la libertà di stabilimento delle imprese. Si tratta, tuttavia, di libertà che incontrano formidabili ostacoli al loro esercizio nelle normative e nelle prassi degli Stati membri, poiché questi, nel disciplinare la materia del diritto antitrust, utilizzando i meccanismi più vari sono portati per lo più a dettare regole che sostanzialmente limitano la legittimazione a contrattare delle imprese nazionali.

Connaturato da una struttura tendenzialmente anticoncorrenziale, il mercato degli appalti e delle forniture pubbliche occupa una fetta importante all’interno di tutte le dinamiche contrattuali, subendo tuttavia ulteriori effetti di restrizione in dipendenza delle normative interne, queste ultime ispirate spesso a intenti di protezione delle imprese nazionali.

Ancor prima che l’Atto Unico Europeo del 1986, modificando il Trattato di Roma (art. 130 F) garantisse alle imprese il pieno sfruttamento delle potenzialità del mercato interno, ritenendo altresì insufficienti i divieti imposti dagli Stati di limitare la circolazione delle merci, dei servizi, delle persone e dei capitali, il Parlamento Europeo ed il Consiglio hanno adottato direttive rivolte al riavvicinamento delle disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative degli Stati membri per assicurare anche in questo ambito l’instaurazione ed il funzionamento del mercato interno.

Nonostante in attuazione delle direttive, le legislazioni nazionali sono state ampiamente rinnovate, il novero dei principi generali, tuttavia, continua ad essere giocoforza sviluppato dalla concorrente integrazione delle giurisprudenze nazionali e sovranazionali.

I principi generali, infatti, non sono enunciati da disposizioni dei Trattati o dei Regolamenti o delle direttive, ma risultano per lo più formulati dalla Corte di Giustizia, proprio perché i Trattati e le fonti normative di cui all’art. 288 del Trattato FUE (regolamenti e direttive) tacciono sui principi generali dell’attività amministrativa.

Il processo di formazione di quest’ultimi, infatti, è complesso, venendo essi mutuati dalla normativa interna, ma soprattutto dalla dottrina e dalla giurisprudenza degli Stati membri.

Concepiti in questo modo, attraverso l’apporto della Corte di Giustizia UE, i principi generali dell’ordinamento comunitario, con un processo discendente in quanto parte integrante del diritto comunitario, finiscono con il ricadere negli ordinamenti di tutti gli Stati membri.

La fattispecie di partenza originata dall’AGCM: dal rinvio del TAR fino alla posizione della Grande Camera della Corte di Giustizia 

Ora questo particolare processo di osmosi, per cui certi principi transitano da un ordinamento statale all’altro attraverso l’Unione europea, ha trovato un’interessante applicazione all’interno di una fattispecie correlata ad un provvedimento dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (decisione del 27 aprile 2021, caso A529 – Google/compatibilità app Enel X Italia con sistema Android Auto), accertatrice quest’ultima di un abuso di posizione dominante di Google sul presupposto che non sarebbe stata concessa l’interoperabilità con Android Auto ad un’applicazione (denominata JucePass) progettata e sviluppata da Enel X ed il cui obiettivo era permettere ai conducenti dei veicoli elettrici di trovare e prenotare una fornitura di servizi per la ricarica di veicoli elettrici.

Tenuto conto che tale applicazione non risultava interoperabile con Android Auto, nel settembre 2018 Enel X chiedeva a Google di renderla compatibile con lo stesso Android Auto, in quanto l’integrazione con il sistema di infontainment delle auto elettriche avrebbe consentito un utilizzo più efficiente sia dell’app che delle sue funzionalità. Orbene, tale richiesta è stata respinta da Google, motivando il rifiuto sulla base della considerazione secondo cui una soluzione tecnica di interoperabilità per le app di servizi di ricarica elettrica non era stata ancora sviluppata. Successivamente a tale rifiuto, Enel X segnalava la condotta di Google all’AGCM, che oltre a comminare una sanzione direttamente correlata all’aver ostacolato e procastinato la pubblicazione di JuciePass sulla piattaforma Android Auto, ordinava altresì a Google di rilasciare una versione definitiva del template per le applicazioni della ricarica elettrica, integrando così tutte le funzionalità considerate essenziali da Enel X per rendere JuciePass pienamente compatibile con Android Auto.

Per tale condotta, l’AGCM ha comminato a Google un’ammenda superiore a 100 milioni di euro.

Questa decisione dell’AGCM è stata confermata in primo grado dal TAR Lazio (sentenza del 18 luglio 2022, n. 10147/2022) che ha respinto integralmente il ricorso presentato da Google. In sede d’appello invece, il Sommo Consesso amministrativo, dopo aver sospeso il procedimento in via pregiudiziale, ha invitato la Corte di Giustizia a pronunciarsi sempre in via pregiudiziale per fornire chiarimenti sull’interpretazione dell’art. 102 TFUE.

Si è trattato in particolare di un dubbio composito, e concernente l’interrogativo se le caratteristiche sui generis dei mercati digitali, giustificando uno scostamento più o meno rilevante dalla giurisprudenza consolidata, fossero in grado di individuare il perimetro di interoperabilità gravante sulle imprese in posizione dominante. Entrando ulteriormente nello specifico, il dubbio in oggetto si è articolato in 4 questioni pregiudiziali, riguardando precisamente: 

  1. L’interpretazione del criterio dell’indispensabilità dell’accesso al servizio o all’infrastruttura ai fini dell’esercizio di un’attività economica, così come stabilito dalla giurisprudenza Bronner.
  2. La presa di posizione definitiva sul quesito se un diniego di accesso potesse, comunque, essere configurato come abuso di posizione dominante, laddove l’impresa richiedente fosse già attiva sul mercato ed avesse continuato a crescere per tutto il periodo del presunto abuso ed altri operatori in concorrenza con l’impresa richiedente l’accesso al prodotto avessero continuato ad operare sul mercato.
  3. La portata degli obblighi, per le imprese dominanti, di assicurare l’accesso e l’interoperabilità che discendono dall’art. 102 TFUE.
  4. La necessità di chiarire se dall’art. 102 TFUE derivi in capo ad un’impresa dominante che controlla una piattaforma digitale, non solo l’obbligo di concedere l’accesso, ma altresì quello di tenere un comportamento attivo, ossia modificare i propri prodotti, o svilupparne di nuovi, al fine di consentire a coloro che lo richiedano di accedervi. E nel caso in cui tale obbligo sia configurabile, la richiesta dell’ulteriore verifica se un’impresa dominante sia tenuta a prendere in considerazione le generali esigenze del mercato o le esigenze della singola impresa richiedente l’accesso all’input asseritamente indispensabile, o quantomeno, se debba prefissare criteri oggettivi per l’esame delle richieste che le vengono rivolte e per graduarne l’ordine di priorità.

L’approccio dei giudici sovranazionali e riflessioni conclusive

 Secondo la Grande Camera della Corte di Giustizia, nella sentenza del 25 febbraio 2025 (causa  C-233/23) la mancanza di un template può essere invocata come giustificazione oggettiva soltanto qualora la concessione dell’interoperabilità comprometta l’integrità della piattaforma stessa o la sicurezza del suo utilizzo, o ancora, quando sia impossibile per altre ragioni tecniche garantire tale interoperabilità.

La  CGUE, chiarisce anzitutto come il caso Google/Enel X non riguardi una fattispecie da analizzare ai sensi della giurisprudenza in tema di essential facility. Tale giurisprudenza, nasce infatti, in relazione a casi ove un’impresa in posizione dominante si rifiuta di concedere ad un terzo l’accesso ad un asset che essa ha sviluppato per il proprio utilizzo esclusivo. Pertanto ed affinché si possa configurare un rifiuto di fornitura illegittimo ai sensi dell’art. 102 TFUE, sarà necessario che ricorrano soprattutto due requisiti e cioè, anzitutto il fattore di produzione deve essere indispensabile affinché l’impresa che chiede l’accesso possa competere con l’impresa dominante, mentre in secondo luogo il rifiuto deve essere suscettibile di eliminare del tutto la concorrenza esercitata dall’impresa richiedente (così come già pronunciato in precedenza dalla CGUE del 26 novembre 1998, caso C-7/97, Bronner, ECLI: EU: C: 1998: 569, punto 41).

Viceversa, nel diverso caso in cui l’impresa dominante conceda già l’accesso al proprio asset, rifiutandolo tuttavia ad altri, la contestazione di un illecito antitrust risulta soggetta a criteri meno stringenti rispetto a quelli della giurisprudenza Bronner; questo poiché l’accesso all’asset da parte del richiedente non va ad alterare fondamentalmente il modello economico dell’impresa dominante. Si tratterebbe, cioè, di una fattispecie che le linee direttrici sull’applicazione dell’articolo 102 del TFUE al comportamento abusivo delle imprese dominanti volto all’esclusione della concorrenza considerano come restrizione all’accesso, al fine di distinguerla dalla fattispecie del rifiuto di fornitura in tema di essential facility.

Il concetto chiave che emerge dalla decisione è che l’abuso di posizione dominante, configurandosi anche se la piattaforma in questione non risulta indispensabile per il funzionamento dell’applicazione, induce a ritenere il vantaggio competitivo derivante dalla presenza su una piattaforma con grande diffusione come un elemento di rilevanza nel mercato digitale.

Sennonché, ad eccezione per questi casi di impossibilità tecnica o danni all’integrità/sicurezza della piattaforma, l’inesistenza del template o le difficoltà connesse al suo sviluppo non costituiscono di per sé una giustificazione oggettiva del diniego di accesso, salva la possibilità di tener conto dell’esigenza di dedicare un periodo di tempo ragionevole a tale sviluppo.

Infine la CGUE chiarisce che il fatto di dover implementare degli sviluppi al fine di consentire al terzo di accedere all’asset, non costituisce un fattore che possa giustificare il rifiuto dell’accesso. L’impresa dominante dovrà comunque adoperarsi onde consentire al terzo l’utilizzo dell’asset, anche apportando delle innovazioni, a meno che ciò comporti un rischio per l’integrità o la sicurezza dell’asset stesso. In questo senso emerge un parallelismo con l’art. 6, comma 7, del Regolamento (UE) 2022/1925 del 14 settembre 2022 relativo a mercati equi e sostenibili all’interno del settore digitale (Digital Markets Act), nella parte in cui si specifica che il gatepower ha la facoltà di adottare misure strettamente necessarie e proporzionate volte a garantire che l’interoperabilità non comprometta l’integrità del sistema operativo, dell’assistente virtuale e delle componenti hardware o software fornite dal gatekeeper, a condizione che tali misure siano debitamente giustificate”.

Conclusivamente la Corte di Giustizia, ricavando un principio di diritto aderente al trend comunitario, ha sentenziato che il rifiuto di un’impresa in posizione dominante di garantire l’interoperabilità  della sua piattaforma con un’applicazione  di un’altra impresa può rappresentare una condotta abusiva, costituendo sostanzialmente uno sfruttamento illegittimo di quella posizione dominante.

In questo modo la tutela degli “obiettivi” valoriali datoriali, e cioè la tutela della libertà d’impresa e dei diritti di proprietà, è stata perseguita attraverso una particolare manifestazione del rifiuto di contrarre da parte di un’impresa in posizione dominante. Fattispecie quest’ultima, normativamente ascritta ai dettami d’una corrente togata secondo cui il rifiuto di fornitura integrerebbe gli standards per diventare abusivo anche laddove l’accesso al prodotto/servizio “a monte” non risulti indispensabile per un potenziale concorrente.

Il punto nevralgico del costrutto risiede pertanto nell’impatto che il rifiuto da parte di un’impresa in posizione dominante di garantire l’interoperabilità della propria piattaforma digitale con un’applicazione di terzi, è destinato a possedere sul mercato, sicché è ragionevole credere che l’applicazione di questo principio sarà destinata ad avere conseguenze rilevanti per le grandi piattaforme digitali, che potrebbero essere obbligate a garantire maggiore interoperabilità nei confronti di servizi terzi, soprattutto all’interno dei settori caratterizzati da forte dipendenza tecnologica.

La pronuncia, inoltre, lungi dal rappresentare un unicum, sarà certamente in grado di influenzare ulteriori e future decisioni delle autorità antitrust europee e nazionali, contribuendo a fornire un quadro giuridico più nitido per valutare eventuali pratiche anticoncorrenziali all’interno della dimensione virtuale.

L’evoluzione dell’interpretazione dell’abuso di posizione dominante nei mercati digitali, in particolare con riferimento agli obblighi di accesso e interoperabilità delle piattaforme, impone oggi alle imprese tecnologiche e ai gatekeeper una revisione attenta delle proprie strategie di compliance antitrust.

La valutazione dei limiti del rifiuto di contrarre, la gestione delle richieste di interoperabilità da parte di terzi, nonché il coordinamento tra art. 102 TFUE, giurisprudenza della Corte di Giustizia e Digital Markets Act, richiedono un approccio giuridico altamente specializzato.

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