Le deroghe generali alle norme sul diritto societario delle startup

Introduzione

Il Legislatore nazionale ha introdotto nell’ordinamento giuridico italiano un corpus di norme completo ed articolato atto a favorire la nascita e lo sviluppo di nuove imprese innovative ad alto valore tecnologico, le start up innovative (D.L. n. 179/2012, Sez. IX).

La definizione di startup innovativa non prevede vincoli di natura anagrafica in capo alla compagine societaria, né limitazioni legate al settore di attività, perché l’obiettivo ultimo del provvedimento è la promozione dell’innovazione tecnologica in ogni ramo economico.

La qualifica di start up innovativa è riconosciuta ad una società di capitali, anche in forma cooperativa, le cui azioni o quote rappresentative del capitale societario non sono quotate su un mercato regolamentato e su un sistema multilaterale di negoziazione (D.L. n. 179/2012, art. 25, comma 2).

Le startup innovative possono assumere la forma giuridica di: società per azioni, società a responsabilità limitata, società in accomandita per azioni, società cooperativa, societas europaea residente in Italia, ovvero società non residenti in possesso dei medesimi requisiti di quelle non residenti, a condizione che le stesse siano residenti in Stati membri dell’Unione Europea o in Stati aderenti all’Accordo sullo Spazio Economico Europeo ed esercitino in Italia attività di impresa mediante una stabile organizzazione

Tuttavia, la società, per poter essere definita startup innovativa, deve possedere tutti i requisiti obbligatori previsti dalla disciplina in materia, nonché almeno uno dei requisiti alternativi.

Sono requisiti obbligatori:

• società neocostituita di durata non superiore a 60 mesi;
• la sede sociale deve essere situata in Italia;
• valore totale della produzione non superiore a 5 milioni di euro;
• divieto di distribuzione degli utili per tutta la durata dell’attività;
• oggetto sociale produzione e commercializzazione prodotti/servizi innovativi ad alto valore tecnologico;
• divieto di costituzione attraverso operazioni straordinarie come ad es. di fusione, trasformazione e scissione societaria.

Sono invece requisiti alternativi:

• spese di ricerca e sviluppo uguali o superiori al 15% del maggiore valore tra il costo e il valore totale della produzione;
• impiego di personale altamente qualificato (1/3 in possesso di titolo di dottorato di ricerca oppure 2/3 in possesso di laurea magistrale);
• possesso di almeno una privativa industriale.

Deroghe generali previste per le Start up Innovative

In deroga alle norme sul diritto societario, il Legislatore è intervenuto su diverse casistiche, tra cui quelle di maggior rilievo riguardano: la copertura delle perdite di esercizio; emissione di strumenti finanziari forniti di diritti patrimoniali; deroghe civilistiche specifiche per le startup innovative costituite in forma di S.r.l.

Per ciò che concerne la copertura delle perdite di esercizio, in caso di perdita superiore ad 1/3 del capitale sociale, le startup innovative possono posticipare al secondo esercizio successivo il termine entro il quale la perdita deve risultare diminuita a meno di 1/3, per evitare la riduzione del capitale sociale in proporzione delle perdite accertate.

Nell’ipotesi in cui, invece, secondo quanto prescritto dalla disciplina ordinaria (artt. 2447 e 2482-ter­ del Codice civile, rispettivamente per S.p.a. ed S.r.l.), se per la perdita di oltre 1/3 del capitale, questo si riduce al di sotto del minimo legale, gli amministratori devono senza indugio convocare l’assemblea per deliberare la riduzione del capitale e il contemporaneo aumento del medesimo ad una cifra non inferiore al detto minimo o la trasformazione della società.

Tuttavia, le start up innovative che versino in una tale situazione, possono, per il tramite dell’assemblea, in alternativa all’immediata riduzione del capitale e al contemporaneo aumento dello stesso ad una cifra non inferiore al minimo legale, deliberare il rinvio della decisione alla chiusura dell’esercizio successivo.

Pertanto, fino alla chiusura di tale esercizio, non opera la causa di scioglimento della società per riduzione o perdita del capitale sociale.

Qualora, entro l’esercizio successivo, il capitale non risulti reintegrato al di sopra del minimo legale, l’assemblea che approva il bilancio di tale esercizio è tenuta a deliberare secondo la disciplina ordinaria.

La ratio di tali previsioni è da rinvenire nel fatto che nelle startup la fase di avvio è fisiologicamente caratterizzata da perdite, dalle quali fisiologicamente si rientra nell’esercizio successivo.

In riferimento, invece, all’emissione di strumenti finanziari forniti di diritti patrimoniali o anche di diritti amministrativi, essi possono essere previsti nell’atto costitutivo delle startup innovative a fronte dell’apporto da parte dei soci o di terzi anche di opere o servizi, ad esclusione del voto nelle decisioni dei soci ai sensi degli artt. 2479 e 2479-bis del Codice civile.

Per le startup innovative costituite in forma di S.r.l., invece, vi sono deroghe facoltative e comportano un radicale cambiamento nella struttura finanziaria della S.r.l., che si avvicina di molto alla S.p.a.

In particolare, le startup innovative possono, all’atto costitutivo, creare categorie di quote fornite di diversi diritti il cui contenuto può essere liberamente determinato nei limiti imposti dalla legge; quote che non attribuiscono diritto di voto; quote che attribuiscono diritti di voto in misura non proporzionale alla partecipazione detenuta ed infine quote che attribuiscono diritti di voto limitati a particolari argomenti o subordinati al verificarsi di particolari condizioni non meramente potestative.

Deroghe al diritto fallimentare previste per le Start up Innovative

Le startup innovative sono sottratte dalle procedure concorsuali vigenti, ad eccezione dei procedimenti di composizione della crisi da sovra-indebitamento e di liquidazione del patrimonio previsti dal capo II della Legge n. 3/2012.

È esclusa quindi, l’applicazione delle procedure quali: fallimento, concordato preventivo e liquidazione coatta amministrativa, equiparando le startup innovative a soggetti non fallibili.

Il sovra-indebitamento è quella situazione di squilibrio non momentaneo ma perdurante e patologico tra i debiti e il patrimonio liquidabile, nonché di insolvenza, cioè di definitiva e costante incapacità del debitore di adempiere regolarmente alle proprie obbligazioni.

Tuttavia, la composizione della crisi da sovra-indebitamento permette al debitore, con l’assistenza di un organismo di composizione della crisi, di proporre ai propri creditori un accordo di ristrutturazione dei debiti, con la possibilità di affidare il proprio patrimonio ad un fiduciario per la liquidazione, la custodia e la distribuzione del ricavato ai creditori e con la facoltà di ristrutturare i debiti e soddisfare i creditori tramite qualsiasi forma, compresa la cessione di crediti futuri.

Per quanto riguarda la liquidazione del patrimonio, la vendita di tutti i beni della startup innovativa viene effettuata da un liquidatore che con il ricavato soddisfa i creditori che hanno fatto domanda di partecipazione alla distribuzione di tale ricavato, mentre i creditori che non presentano tale domanda non sono soddisfatti.

Al termine della liquidazione, cessa ogni attività e la società viene cancellata dal Registro delle imprese.

Ai sensi dell’art. 31, comma 4, D.L. n. 179/2012 “qualora la start-up innovativa perda uno dei requisiti previsti dall’articolo 25, comma 2, prima  della  scadenza  dei  quattro anni dalla data di costituzione, o del diverso termine previsto dal comma 3 dell’articolo 25 se applicabile, secondo  quanto risultante dal periodico aggiornamento della sezione del registro delle imprese di cui ((all’articolo 25, comma 8, e in)) ogni caso, una volta decorsi quattro anni dalla data di costituzione, cessa l’applicazione della disciplina prevista nella presente sezione, incluse le  disposizioni di cui all’articolo 28, ferma restando l’efficacia dei contratti a tempo determinato stipulati  dalla  start-up  innovativa sino  alla scadenza del relativo termine. Per la start-up innovativa costituita in forma di società a responsabilità limitata, le clausole eventualmente inserite nell’atto costitutivo ai sensi dei commi 2, 3 e 7 dell’articolo 26, mantengono efficacia limitatamente alle quote di partecipazione già sottoscritte e agli strumenti finanziari partecipativi già emessi.”

Dalla lettura del summenzionato articolo, si può chiaramente desumere che l’esclusione dall’assoggettamento alle procedure concorsuali non opera in caso di perdita dei requisiti da parte della startup innovativa avvenuta prima della scadenza dei 5 anni dalla data di costituzione.

Tale deroga non può in ogni caso considerarsi applicabile dopo 5 anni dalla costituzione della società.

Una volta decorsi i 12 mesi dall’iscrizione nel Registro delle Imprese del decreto di apertura della procedura liquidatoria, adottata ai sensi dell’art. 14-quinquies della Legge n. 3/2012, i dati relativi ai soci non sono più accessibili al pubblico ma esclusivamente all’autorità giudiziaria ed alle autorità di vigilanza.

L’intervento disciplina il fenomeno della crisi aziendale delle startup innovative, in considerazione dell’elevato rischio economico assunto da chi decide di fare impresa investendo in attività ad alto livello di innovazione.

Caso giurisprudenziale

Sul tema è intervenuta di recente la giurisprudenza del Tribunale di Genova, 3 novembre 2019, n. 3 – G.U. Lucca.

La controversia aveva ad oggetto la collocazione del dies a quo per il calcolo del quinquennio di esenzione dalla sottoposizione alle procedure concorsuali.

In particolare, la società in questione, iscritta nell’apposita Sezione speciale del Registro delle Imprese dedicato alle startup innovative, ha depositato una proposta di accordo per la composizione della crisi da sovraindebitamento ai sensi dell’art. 9 della L. 27 gennaio 2012, n. 3, quale soggetto escluso dalla applicabilità delle procedure concorsuali,  in virtù dell’art. 31 del D.L. n. 179 del 2012.

La ricorrente sosteneva che, ai fini del conteggio del quinquennio valido per beneficiare dell’esenzione, i termini dovessero iniziare a decorrere dalla data di iscrizione della società nell’apposita sezione del Registro delle Imprese e non dalla costituzione della stessa, con la conseguenza che la predetta procedura fosse stata instaurata a far data dal giorno della presentazione dell’istanza di nomina presso l’OCC, non da quello di instaurazione e iscrizione della procedura medesima.

Tuttavia, dalla lettura dell’art. 31, comma 4, D.L. n. 179/2012, si evince chiaramente che la data dalla quale inizia a decorrere il termine è quella della costituzione della società, non già la data della sua iscrizione nell’apposita Sezione del Registro delle Imprese.

Rileva far notare, infatti, come una startup innovativa acquisisca tale qualifica sin dal momento della sua costituzione e sembrerebbe, pertanto, illogico non prevedere che le deroghe volte all’esenzione dalle procedure concorsuali non siano loro applicate all’atto di costituzione ma semplicemente a seguito della loro iscrizione nel Registro.

Proprio sulla scorta di queste considerazioni, il Tribunale di Genova – GU Lucca, ha ritenuto di dover respingere il ricorso presentato dalla ricorrente, la quale aveva interpretato il disposto dell’art. 31 in modo non conforme a quello letterale.

Difatti, la procedura di composizione della crisi da sovraindebitamento era stata instaurata in un momento in cui era ormai già decorso il termine quinquennale di non fallibilità, con la conseguenza che alla startup innovativa, pur essendo ancora in possesso dei requisiti che la qualificano in tal modo, debba essere soggetta all’applicazione di una procedura concorsuale tradizionale.

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