Brevetti Essenziali e Concorrenza: cosa sapere sui SEPs
All’interno dei dinamismi evolutivi del Diritto Industriale, lo studio del rapporto tra diritti di proprietà intellettuale (DPI) e tutela della concorrenza, ha di recente preso una direzione particolarmente rilevante attraverso il fenomeno dei brevetti standard essenziali (o, secondo la terminologia anglosassone c.d. standard essential patents, acronimo SEPs).
Essi, nella loro ontologia configurano una privativa dall’alto potere commerciale diretta a proteggere una tecnologia indispensabile per la realizzazione di un prodotto o di un procedimento conforme ad uno standard industriale.
Allorquando un determinato soggetto ritiene che un proprio brevetto possa essere considerato essenziale per l’implementazione di un determinato standard, per ottenere tale riconoscimento si deve rivolgere ad un organismo di normazione di guisa che, quest’ultimo, se ritiene che tale privativa sia in effetti indispensabile per l’implementazione di un dato standard, imporrà al titolare l’obbligo di concedere in licenza il brevetto a coloro che ne facciano richiesta, purché a condizioni eque e ragionevoli.
Tali standard sono definiti da organismi di standardizzazione (SSO, Standard Setting Organisations), di solito operanti a livello internazionale e che comprendono tra i loro membri i principali player di un certo ambito tecnologico. In un’economia con una forte digitalizzazione, il settore dei brevetti essenziali, risulta, pertanto in costante espansione.
Stando alla base degli ultimi dati raccolti dalla Commissione Europea, a livello globale esistono attualmente più di 75 mila brevetti essenziali. A livello mondiale, invece, si contano circa 260 licenzianti di brevetti essenziali, di cui circa 30 all’interno dell’Unione Europea.
Ne consegue che chi utilizza quel determinato standard deve necessariamente prendere licenza per l’uso del brevetto SEP ad esso relativo; la licenza in questione dovrà a sua volta essere concessa dal titolare del brevetto a condizioni FRAND (c.d. Fair, Reasonable and Not Discriminatory), per non danneggiare il mercato e la diffusione dello standard.
Il concetto di standardizzazione tra tutela della proprietà intellettuale e tutela della concorrenza
Il tema degli Standard Essential Patents si colloca all’intersezione tra il mondo dei brevetti e quello degli standard: una caratteristica che lo rende interessante, ma anche molto complesso, essendo la loro finalità quella di raggiungere un equilibrio ed un buon compromesso tra diverse esigenze.
Da un lato, l’esigenza di vedere tutelata la proprietà intellettuale (IP), con un’equa remunerazione derivante dai diritti IP, dall’altra parte, invece, l’esigenza di realizzare sistemi complessi, richiedenti opportuni standard tecnici; da un altro lato ancora, la garanzia di una corretta evoluzione del mercato, con mitigazione e prevenzione di possibili comportamenti anti – concorrenziali o di blocco da parte del titolare di un brevetto SEP.
Con riferimento ai settori di applicazione dei brevetti essenziali, vengono in rilievo una multiformità di ambiti; esempi importanti rilevano nelle telecomunicazioni (tecnologie 3G, 4G, 5G, Wifi), nonché nel mondo digitale come ad esempio la compressione e decompressione di audio e di video (tecnologie MPEG e HEVC), alle tecnologie standardizzate per l’archiviazione e lo scambio di dati (CD e DVD), nonché ai formati fotografici (tecnologia JPEG), od ancora all’interoperabilità audio/video in ambito domestico (Home Audio/Video Interoperability – Havi), fino alle comunicazioni e reti satellitari, nonché a tutte le altre tecnologie in continua evoluzione soprattutto nei settori ove è fondamentale la presenza di dispositivi connessi ed interconnessi.
In ambito life sciences, a titolo meramente esemplificativo, incontriamo brevetti essenziali nel contesto dei dispositivi medicali, ad esempio per le tecnologie di imaging utilizzate negli scanner MRI, o per gli stent coronarici utilizzati in cardiologia interventistica che incorporano tecnologie brevettate per il rilascio dei farmaci; nel contesto della biomedicina si trovano brevetti essenziali nelle tecniche di sequenziamento del DNA e nelle piattaforme CRISPR per l’editing genetico.
Anche nel campo delle nanotecnologie e dei materiali avanzati sono presenti brevetti standard essenziali, ad esempio nei polimeri ad alte prestazioni e nei materiali compositi avanzati.
Poiché i principali enti di standardizzazione coinvolti nella loro definizione sono proprio quelli attivi nel normare diversi aspetti dei sistemi ICT, ne consegue come l’ambito di diffusione di questo tipo di brevetti debba essere ascritto soprattutto all’ambito delle telecomunicazioni; una menzione particolare meritano poi l’International Telecommunication Union (ITU) ed il Telecommunication Standardisation Bureau (TSB, parte della stessa ITU), responsabili per l’emissione delle raccomandazioni sugli standard, in particolare per quanto riguarda sistemi di trasmissione, reti digitali, reti informatiche e protocolli di comunicazione.
All’interno dei mercati caratterizzati dalla presenza di beni complessi che richiedono l’assemblaggio di diverse tecnologie (come ad esempio il PC che nella propria essenza ingloba una multiformità di prodotti tecnici differenti), ovvero di prodotti che presuppongono una continua interazione funzionale con una variegata gamma di beni complementari (come ad esempio un dispositivo cellulare di ultima generazione), lo standard riveste un ruolo essenziale la cui permanenza costituisce per le imprese un incentivo alla produttività.
Per garantire l’interoperabilità ed al contempo, agevolare l’accesso alla tecnologia eletta come standard, si ricorre ai cc.dd. accordi di standardardizzazione, che vanno negoziati da organismi ad hoc (le c.d. standard setting organizations), costituiti generalmente da operatori in concorrenza fra loro, che provvedono ad emanare le norme industriali necessarie al mantenimento della produttività delle imprese operanti in uno specifico settore.
La Commissione europea, in particolare sindacandone i presupposti, ha più volte sottolineato i benefici della standardizzazione, osservando come essa, per un verso promuova la compenetrazione economica sul mercato del lavoro e per un altro, incoraggi lo sviluppo di mercati/nuovi e promuova le migliori condizioni di fornitura. Essa ha altresì osservato che gli standards in generale aumentano la concorrenza e riducono i costi di produzione e vendita, mentre dall’altro mantengono e migliorano la qualità, fornendo informazioni ed assicurando l’interoperabilità e la compatibilità.
Riferendosi lo standard a diversi diritti di proprietà intellettuale, la principale finalità delle regole prevista dalle SSOs è, innanzitutto, quella di individuare tra i brevetti rilevanti quelli da considerare tecnicamente essenziali, per l’utilizzo dello stesso. La distinzione tra brevetti SEPs e non SEPs, rappresenta un passaggio fondamentale, con evidenti implicazioni concorrenziali, poiché soltanto per i primi l’operatore che intenda utilizzare lo standard ed immettere sul mercato il prodotto ad esso collegato, dovrà obbligatoriamente chiedere la licenza.
Correlazioni con la disciplina antitrust in materia di abuso della posizione dominante
La rilevanza economica della tematica ed il crescente numero di controversie a livello globale riguardanti soprattutto gli standard elaborati nel settore dell’ICT dall’Istituto europeo per le norme di telecomunicazione, hanno indotto i Garanti antitrust, le Corti nazionali e le Istituzioni europee ad utilizzare il diritto della concorrenza come argine ai comportamenti opportunistici dei titolari di brevetti essenziali. La regolamentazione pubblica europea in tema di standardizzazione e SEPs è sotto molteplici aspetti, particolarmente dettagliata, tanto che l’applicazione del corpo normativo fondamentale del diritto antitrust (segnatamente gli artt. 101 e 102 del TFUE, cioè Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea), preveda un collegamento funzionale tra le disposizioni sulle intese restrittive della concorrenza e quelle relative all’abuso di posizione dominante, assente in altri settori.
Il titolare di un brevetto essenziale detiene un potere di mercato che lo pone in una posizione privilegiata rispetto all’utilizzazione della tecnologia standardizzata, poiché non esiste, di regola, sul mercato un’alternativa all’utilizzo dei suoi SEPs.
Ne consegue che il titolare, quindi, potrebbe facilmente abusare di tale posizione mediante il compimento di atti extra ordinem.
In realtà, non è semplice definire la natura abusiva o meno di una condotta, considerato che secondo la giurisprudenza, l’esercizio di un diritto di proprietà intellettuale da parte del suo legittimo titolare, è in grado di tradursi in un abuso soltanto in circostanze eccezionali.
La Commissione Europea nel tempo ha costantemente attivato il proprio monitoraggio nel contrastare possibili abusi da parte dei titolari dei brevetti essenziali; infatti, a partire dal 2010 i principali produttori di telefoni cellulari hanno avviato diversi contenziosi brevettuali tra loro per la tutela dei propri diritti di privativa, al punto che si è ampiamente diffusa l’espressione “smartphone war”; in questo scenario, la Commissione ha avviato un procedimento per abuso di posizione dominante a carico di Samsung Electronics Co. Lts (Decisione della Commissione Europea del 29 aprile 2014 nel caso AT 39939 – Samsung – Enforcement of UMTS Essential Patents) che aveva intentato diverse azioni inibitorie contro Apple, per sospendere l’utilizzo da parte di quest’ultima dei propri brevetti per le tecnologie UMTS. Il procedimento si è chiuso con impegni che prevedevano l’obbligo per Samsung di non chiedere alcuna inibitoria per i licenziatari che aderissero ad un apposito accordo quadro per la determinazione delle condizioni della licenza.
A livello nazionale, rileva poi la vicenda intercorsa tra Samsung ed Apple tra il 2011 ed il 2012.
Sia Samsung Electronics Co Ltd e Samsung Electronics S.p.a., avevano richiesto in sede cautelare ante causam alla Sezione Specializzata milanese un’inibitoria nei confronti della Apple, sostenendo che i rispettivi prodotti di Apple, I Phone 4S ed i Pad 4S, incorporassero i suoi brevetti essenziali relativi al sistema di telecomunicazioni 3G, per la cui concessione le parti avevano iniziato delle trattative che il Tribunale di Milano negava l’inibitoria attribuendo rilievo al fatto che Apple si era mostrata disposta a concludere le trattative per ottenere la licenza a condizioni FRAND, a fronte delle eccessive richieste formulate da Samsung.
Secondo il Tribunale di Milano, infatti, “un’ingiunzione richiesta a causa di un brevetto standard non può essere concessa se la parte contro cui viene richiesta ha dimostrato, attraverso serie trattative, l’intenzione di ottenere una licenza su tale brevetto”.
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